Verfijning beroep accountant 

In principe verbiedt de wet dat de externe accountant een mandaat van bestuurder of zaakvoerder opneemt in een handelsvennootschap. De Raad van het IAB geeft echter wel de mogelijkheid om hiervan in individuele gevallen af te wijken. Daarom heeft de Raad van het IAB de criteria verfijnd op grond waarvan de accountant een actievere rol kan spelen binnen ondernemingen die (tijdelijke) moeilijkheden kennen, door onder welbepaalde voorwaarden een mandaat als bestuurder of zaakvoerder op te nemen. De Raad heeft zich hierbij laten inspireren door de huidige rechtsleer en rechtspraak omtrent de voorlopige bewindvoering.

Aanstelling van de accountant als voorlopig bewindvoerder

Nagenoeg alle maatregelen van voorlopige bewindvoering worden uitgesproken in kort geding. De tussenkomst van de rechter is onderworpen aan vier voorwaarden:

1. Spoedvereiste

Recente rechtspraak van het hof van cassatie omschrijft de notie urgentie vrij ruim als de omstandigheid waarin 'een onmiddellijke beslissing wenselijk is om de schade van een bepaalde omvang dan wel ernstige ongemakken te voorkomen'. (1)

2. Voorlopig karakter

De voorzitter mag geen declaratoire uitspraak doen, geen rechtspositie creëren, opheffen of wijzigen.

3. Schijn van recht

Een vordering in kort geding is gegrond als de eiser in kort geding het bestaan kan aantonen van een ogenschijnlijk recht. De eiser in kort geding moet hiertoe niet aantonen dat hij over een onbetwist recht beschikt. Evenmin dient hij een flagrante, kennelijke onwettelijkheid aantonen. (2)

4. Inmenging in het vennootschapsleven

De rechter moet erover waken zich niet te mengen in het vennootschapsleven. Hij mag zijn persoonlijke beoordeling niet in de plaats stellen van deze van de wettelijke organen. Zijn tussenkomst moet gerechtvaardigd blijven in het licht van de marginale toetsing.

Blokkering of ontwrichting van de vennootschapsorganen

1. Objectieve onmogelijkheid voor een orgaan om normaal te functioneren

  • het overlijden van de enige zaakvoerder in een bvba (3);
  • de onregelmatige samenstelling van de raad van bestuur van een nv (in casu: talrijke aandelen maakten het voorwerp uit van een eigendomsbetwisting) (4);
  • verwarring aangaande de personen die de vennootschap geldig kunnen besturen (5);
  • aantasting van de geestelijke gezondheid van de zaakvoerder/meerderheidsaandeelhouder van een bvba(in casu: opname in een psychiatrisch ziekenhuis) (6);
  • voorlopige hechtenis van de enige zaakvoerder (7);
  • een groep aandeelhouders maakt de benoeming van een bestuurder in uitvoering van een statutair beding van proportionele vertegenwoordiging onmogelijk (8);
  • de raad van bestuur is geblokkeerd door een staking van stemmen en de algemene vergadering verkeert in discussie omtrent de statutaire clausule van cumulatieve stemming voor de aanstelling van de bestuurders (9);
  • belangenconflict bij alle bestuurders (in casu: De tijd ontbrak om een algemene vergadering bijeen te roepen voor een zeer dringende beslissing.) (10). Deze grondslag wordt evenwel betwist. Indien een raad van bestuur niet meer geldig kan beslissen, gaat men er immers meestal van uit dat de algemene vergadering dient te beslissen. (11) & (12)

2. Nalatigheid of verlamming van het bestuursorgaan (13)

  • het verzuim van de raad van bestuur om gevolg te geven aan het recht van de aandeelhouders die samen een vijfde van het kapitaal vertegenwoordigen om een algemene vergadering bijeen te roepen; (14)
    ernstige verstoring van de verstandhouding tussen de leden van de raad van bestuur of tussen de zaakvoerders; (15)
  • één van de 50%-aandeelhouders weigert op de jaarlijkse algemene vergadering de jaarrekeningen goed te keuren, kwijting te verlenen aan de bestuurders en nieuwe bestuurders te benoemen zodat de vennootschap geen raad van bestuur meer heeft. (16)

3. Wanbeleid (17) of kennelijk onregelmatig bestuur

  • Als blijkt dat het bestuur van een statutaire zaakvoerder (van een bvba) wanordelijk en weinig professioneel is; (18)
  • Als de aandelen van een vennootschap gelijk verdeeld zijn tussen twee echtgenoten en in een verstoorde verstandhouding één van hen stelselmatig de ander uitsluit van de werking van de vennootschap en haar organen. (19)

4. Voorkomen van misbruik van meerderheid

  • Om machtsmisbruik of machtsafwending te voorkomen door de bestuurders die de meerderheid vormen in de raad. (20)

5. Ernstige onenigheid tussen de vennoten (21) 

Redding van een vennootschap in moeilijkheden

In een aantal gevallen zullen de aandeelhouders of de vennootschap zelf (bij monde van het bestuursorgaan) beslissen om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen. (23)

Van een voorlopig bewindsvoerder verwacht men dat hij dankzij zijn bekwaamheden en zijn ervaring - als een crisismanager - een herstelplan kan opstellen. Hij dient een oplossing uit te zoeken om te redden wat er nog te redden valt.

  • opschorting van betaling onderhandelen met de schuldeisers om een tijdelijke moeilijkheid te overwinnen;
    contacten aanknopen met het oog op de overdracht van de vennootschap;
  • van een bedrijfstak, geleidelijk aan bepaalde activa te gelde maken;
  • een algemene vergadering bijeenroepen om zich uit te spreken over de invereffeningstelling van de vennootschap;
  • een verzoekschrift tot gerechtelijk akkoord neerleggen (desgevallend met boedelafstand).

Bovenvermelde opdracht kan grotendeels vervuld door de rechtsfiguur van de commissaris inzake opschorting. Zijn taak is in het begin beperkt tot loutere bijstand van het bestuur van de onderneming (die tijdelijke moeilijkheden kent). In uitzonderlijke omstandigheden mag hij de overdracht van de onderneming of een deel ervan verwezenlijken in overleg met de bestuursorganen en onder toezicht van de rechtbank. In bepaalde gevallen kan hij (op beslissing van de rechter) bepaalde bestuurs- of beschikkingsdaden stellen. Volgens gewoon hoogleraar aan de KULeuven Bernard Tilleman kan de algemene vergadering in voorkomend geval steeds nieuwe bestuurders/zaakvoerders benoemen. (25)

Faillissementswet

Artikel 8 van deze wet voorziet om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen als er 'bepaalde, gewichtige en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat de voorwaarden voor het faillissement vervuld zijn'. Deze bewindvoerder komt geheel of gedeeltelijk in de plaats van de bestuursorganen, die hun bevoegdheden in zoverre dus verliezen. (26)

Bevoegdheden van de accountant als voorlopig bewindvoerder

De omvang van de toegekende opdracht aan voorlopige bewindvoerders verschilt naargelang de omstandigheden van elke zaak. Het is dan ook onmogelijk om een volledig overzicht te geven. Zijn taakomschrijving varieert van zeer punctueel en beperkt, tot erg ruim en bijna onbeperkt. In het licht van het uitzonderlijk karakter van de aanstelling wordt als algemene regel aangeraden de opdracht van een voorlopig bewindvoerder zo beperkt mogelijk te houden en dit zowel voor wat betreft de duur, als de inhoud. Anders zou de rechter op definitieve wijze het bestuur van de vennootschap regelen. Niet elke voorzitter interpreteert deze regel echter even strikt. 

Concreet kan de voorlopige bewindvoerder belast worden met het volledig beheer. Deze bestuursbevoegdheid betekent dat men zowel een actief, als een passief bestuur mag voeren. (32) Omgekeerd kan zijn opdracht eenvoudigweg beperkt zijn tot het bijeenroepen van de algemene vergadering of tot het louter toezien op de handelingen van de raad van bestuur. (33)

Accountant neemt een bestuursmandaat op in handelsvennootschap

De externe accountant mag geen taak van bestuurder of zaakvoerder opnemen in een handelsvennootschap. Dit verbod is evenwel niet absoluut. Er zijn twee uitzonderingen:

 

1. Belast met het bestuur van of met het stellen van bepaalde bestuurshandelingen.

Bijvoorbeeld de voorlopige bewindvoerder die in bepaalde gevallen wordt belast met het bestuur van de vennootschap, of de commissaris inzake opschorting (in het kader van de procedure van het gerechtelijk akkoord) die mits machtiging van de rechter bepaalde bestuurshandelingen mag stellen.

 

2. Als de Raad haar voorafgaandelijke en steeds herroepbare toestemming verleent.

De externe accountant mag mits rechterlijke machtiging bepaalde (bestuurs-)bevoegdheden uitoefenen. Vandaar dat de Raad oordeelt dat hij ook dergelijke bevoegdheden mag uitoefenen zonder machtiging van de rechter en zonder dat dit beperkt wordt tot zuivere patrimoniumvennootschappen of tot zuivere burgerlijke middelenvennootschappen.

Vanuit deze optiek heeft de Raad beslist om de externe accountant in bepaalde gevallen en voor een beperkte duur een bestuursmandaat laat opnemen. Dit was tot op heden in uitzonderlijke gevallen toegestaan. (35) Dit mag uiteraard geen vrijgeleide zijn voor wildgroei aan bestuursmandaten door externe accountants.

Bijhorend artikel:
Artikel 31 van de Wet van 22 april 1999.

Criteria om bestuursmandaat te verkrijgen

  1. De voorafgaandelijke toestemming van de Raad van het Instituut is vereist. De Raad zal zijn toestemming slechts verlenen aan ondernemingen die tijdelijke moeilijkheden kennen. Deze moelijkheden kunnen zowel betrekking hebben op de financiële toestand van de onderneming, als op de werking ervan.
  2. De externe accountant mag enkel een bestuursmandaat opnemen indien en voorzover geen enkele andere minder ingrijpende maatregel geschikt lijkt om de tijdelijke 'probleemsituatie' op te lossen.
  3. De externe accountant kan het bestuursmandaat slechts opnemen voor een periode van maximum 6 maand. Vóór het verstrijken van deze termijn kan hij het Instituut verzoeken om één (of meerdere) verlenging(en) voor eenzelfde of voor een kortere duur. Dit verzoek moet gemotiveerd zijn.
  4. Binnen de 15 dagen na het beëindigen van zijn bestuursmandaat in de betrokken vennootschap, moet de externe accountant hiervan schriftelijk melding maken bij het Instituut.
  5. De externe accountant kan enkel een bestuursmandaat opnemen indien zijn burgerlijke aansprakelijkheid hiervoor is verzekerd met een goedgekeurde polis door de Raad van het Instituut.

Bestuursopdracht bij eigen cliënteel

Volgens de Raad kan de externe accountant een dergelijke bestuursopdracht vervullen bij eigen cliënteel. Met zijn deontologische plicht tot onafhankelijkheid is hij het best geplaatst om de situatie in de betrokken vennootschap correct te kunnen inschatten.

De Algemene Vergadering blijft uiteraard het orgaan dat bevoegd is om de externe accountant tot bestuurder te benoemen.

  

 

 

 

1. Cass. 11 mei 1990, T.H.B. 1990, 774.
2. B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1996, 166.
3. Vz. Kh. Brussel 24 april 1975, R.P.S. 1975, 101; Vz. Kh. Brussel 23 december 1983, R.P.S. 1984, 299; Vz. Kh. Luik 13 juli 1995, onuitg..
4. Rb. Mechelen 2 april 1955, R.P.S. 1957, 160; Vz. Kh. Charleroi 10 januari 1989, onuitg..; Vz. Kh. Bergen 3 november 1999, J.L.M.B. 2000, 986.
5. Vz. Kh. Dendermonde 24 oktober 1962, R.P.S. 1963, 130.
6. Kh. Luik 13 juni 1995, onuitg..
7. Vz. Rb. Brussel 29 mei 1954, R.P.S. 1961, 170; Vz. Rb. Brussel 12 juli 1958, R.P.S. 1961, 171; Vz. Kh. Charleroi 25 november 1994, onuitg.; Vz. Kh. Charleroi 12 januari 1995, onuitg.; Vz. Kh. Brugge 24 maart 1997, V&F 1997, 184.
8. Vz. Kh. Brussel 7 juli 1983, J.T. 1984, 212; Brussel 31 augustus 1983, R.P.S. 1983, 294.
9. Vz. Kh. Brugge 15 juli 1993, T.R.V. 1995, 123.
10. Vz. Kh. Doornik 1 april 1994, T.R.V. 1994, 355.
11. Bergen 12 maart 1996, R.P.S. 1996, 300.
12. B. TILLEMAN, "Een voorlopig bewindvoerder: een middel ter voorkoming van faillissement?", T.R.V. 1994, 356-358.
13. Vz. Kh. Bergen 3 november 1999, J.L.M.B. 2000, 986; Brussel 26 mei 2000, R.P.S. 2000, (373) 379.
14. Vz. Kh. Gent 18 maart 1964, R.P.S. 1964, 308; Vz. Kh. Kortrijk 24 juni 1968, R.P.S. 1969, 268; Vz. Kh. Antwerpen 12 augustus 1970, R.P.S. 1971, 129; Vz. Kh. Brussel 8 september 1995, onuitg..
15. Vz. Kh. Brugge 24 maart 1983, T.B.R. 1984, 36; Vz. Kh. Charleroi 11 juli 1989, T.R.V. 1990, 321; Bergen 25 juni 1990, T.R.V. 1990, 382; Vz. Kh. Luik 15 november 1990, T.B.H. 1991, 915; Vz. Kh. Brussel 8 april 1993, onuitg.; Vz. Kh. Luik 9 september 1993, R.P.S. 1994, 188; Vz. Rb. Charleroi 14 maart 1995, T.B.H. 1997, 254.
16. Vz. Kh. Charleroi 1 februari 1996, T.R.V. 1996, 205.
17. Vz. Kh. Tongeren 7 februari 1994, T.R.V. 1995, 513; Vz. Kh. Luik 10 maart 1994, onuitg..; Vz. Kh. Charleroi 30 januari 1995, onuitg.; Vz. Kh. Brussel 24 november 1995, T.B.H. 1997, 183.
18. Vz. Kh. Brussel 17 december 1990, T.B.H. 1991, 919.
19. Vz. Kh. Brussel 22 augustus 1995, Information rapide en droit commercial, 95-207.
20. Vz. Kh. Brussel 13 oktober 1976, R.P.S. 1977, 277; Vz. Kh. Brussel 18 oktober 1988, T.R.V. 1989, 145; Vz. Kh. Charleroi 11 juli 1989, T.R.V. 1990, 321; Vz. Kh. Luik 13 april 1995, onuitg.; Vz. Kh. Brussel 4 mei 1995, onuitg.; Brussel 26 juni 1995, A.J.T. 1995-96, 340; Vz. Kh. Luik 5 september 1995, onuitg.; Vz. Kh. Brussel 24 november 1995, onuitg.; Vz. Rb. Luik 20 mei 1996, onuitg.; Luik 27 juni 1996, onuitg.
21. Kh. Antwerpen 17 juli 1958, R.P.S. 1960, 168; Vz. Kh. Brussel 31 mei 1968, R.P.S. 1969, 71; Vz. Kh. Bergen 10 juli 1979, R.P.S. 1979, 254; Vz. Kh. Charleroi 18 januari 1980, R.R.D. 1980, 243; Kh. Namen 21 januari 1986, R.R.D. 1986, 51; Vz. Kh. Charleroi 12 september 1988, onuitg.; Vz. Kh. Charleroi 17 september 1990, onuitg.; Vz. Kh. Brugge 15 juli 1993, T.R.V. 1995, 123; Vz. Kh. Brussel 6 februari 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 29 mei 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 13 juni 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 21 september 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 3 oktober 1995, onuitg.; Vz. Kh. Bergen 3 november 1999, J.L.M.B. 2000, 986; Vz. Kh. Bergen 26 januari 2000, R.P.S. 2000, (91) 104; Brussel 8 september 2000, R.P.S. 2001, 284; Vz. Kh. Antwerpen 24 januari 2001, T.R.V. 2002, (315) 316.
22. Vz. Kh. Luik 16 augustus 1991, T.R.V. 1992, 38; Vz. Kh. Doornik 1 april 1994, T.R.V. 1994, 355.
23. Vz. Kh. Luik 16 augustus 1991, T.R.V. 1992, 38; Vz. Kh. Luik 24 december 1991, R.P.S. 1992, 139; Vz. Kh. Luik 11 januari 1993, T.R.V. 1993, 178; Vz. Kh. Tongeren 7 februari 1994, T.R.V. 1995, 513 (financiële moeilijkheden in combinatie met kennelijk wanbeheer); Vz. Kh. Doornik 1 april 1994, T.R.V. 1994, 355; Vz. Kh. Luik 8 mei 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 30 juni 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 5 juli 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 1 september 1995, onuitg.; Vz. Kh. Luik 25 september 1995, onuitg.; Vz. Kh. Charleroi 23 oktober 1995, onuitg..
24. B. TILLEMAN, "De voorlopige bewindvoerder als precurator?", noot onder Vz. Kh. Luik 16 augustus 1991, T.R.V. 1992, 44; H. BRAECKMANS en P. ERNST, "Conflicten in vennootschappen", in H. BRAECKMANS, M. STORME en E. WYMEERSCH (eds.), Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1994-95, Handels-, economisch en financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 115.
25. B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1996, 182.
26. M. WYCKAERT, noot onder Vz. Kh. Luik 20 juni 1997, T.R.V. 2000, 460-461.
27. Vz. Rb. Charleroi 14 maart 1995, T.B.H. 1997, 254.
28. Vz. Kh. Brussel 10 juni 1993, T.R.V. 1995, 207 (30 november 1991 om middernacht); Brussel 26 juni 1995, A.J.T. 1995-96, 344; Vz. Kh. Gent 3 mei 1995, T.B.H. 1997, 257 (opdracht eindigt op het moment "dat de aandelen terug zijn opgedoken").
29.Vz. Kh. Charleroi 1 februari 1996, T.R.V. 1996, 170.
30.Vz. Kh. Luik 24 december 1991, T.R.V. 1992, 38; Vz. Kh. Luik 11 januari 1993, T.R.V. 1993, 178; Vz. Kh. Doornik 1 april 1994, T.R.V. 1994, 355.
31.Luik 9 maart 1995, J.L.M.B. 1995, 1612; Vz. Kh. Charleroi 1 februari 1996, T.R.V. 1996, 205.
32. B. TILLEMAN, "De voorlopige bewindvoerder", in H. OLIVIER (Ed.), Studies IBR, 1994, 53-54; A. LEJEUNE en V. VERITER, "De voorlopige bewindvoerder in het vennootschapsrecht", Pacioli (N) 2001, afl. 90, 2.
33. A. LEJEUNE en V. VERITER, "De voorlopige bewindvoerder in het vennootschapsrecht", Pacioli (N) 2001, afl. 90, 4.
34. Vademecum IAB 7 april 2000, p. 7.5/3.
35. Ibid.